Serie: La Responsabilidad (XLI)

Jaime Greif

Entramos en el nuevo milenio con un código internacional de los derechos humanos que constituye uno de los grandes logros del siglo XX. Sin embargo, los derechos humanos son conculcados en forma indiscriminada en todo el mundo.

En su memoria anual sobre la labor de la Organización de las Naciones Unidas, correspondiente al año 1999, Koffi Annan señalaba: "Las Conferencias de Paz celebradas en La Haya en 1899 y 1907, al pasar del siglo XIX al siglo XX, apuntaban a humanizar nuestro mundo y a instituir normas para mitigar los sufrimientos de la población en los conflictos armados. La necesidad de reducir los sufrimientos humanos infligidos por la guerra, era la razón por la cual se buscaba el arreglo pacífico de las controversias. El régimen jurídico internacional para la protección de los derechos humanos ha constituido en el siglo XX el resultado más importante de la labor realizada por la Sociedad de las Naciones y por las Naciones Unidas en pos de la codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional.

"Tenemos hoy declaraciones, convenciones, tratados, declaraciones de principios y códigos de conducta que se refieren a prácticamente todos y cada uno de los aspectos concebibles de la relación entre la persona y el Estado. Existen instrumentos jurídicos para proteger los derechos del niño, para proteger el derecho de la mujer a la igualdad de trato, para enunciar las obligaciones de los gobiernos en cuanto a la observancia de los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, para prohibir la discriminación racial, para prevenir la tortura, para proteger a las minorías y para promover y proteger la diversidad cultural.

"A pesar de todo ello, subsisten aún el genocidio, las matanzas masivas, las ejecuciones arbitrarias y sumarias, la tortura, las desapariciones, la esclavitud, la discriminación, la pobreza generalizada y la persecución de minorías. Se han establecido en las Naciones Unidas instituciones y mecanismos para erradicar estos males de nuestra civilización, como los grupos de trabajo y los relatores especiales de la Comisión de Derechos Humanos, las instituciones y los mecanismos establecidos para promover la realización de los derechos económicos, sociales y culturales y del derecho al desarrollo y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

"Documentar y exponer las violacionaes atroces de los derechos humanos ha sido siempre de la mayor importancia, y seguirá siéndolo. Esperamos que en el futuro la Corte Penal Internacioanl, partiendo del ejemplo sentado por los tribunales internacionales que ya se han establecido, no sólo someta a la acción de la justicia a los tiranos y a los déspotas criminales sino que sirva también de disuasión contra las violaciones abiertas de los derechos humanos en cualquier parte.

"El acuerdo al que se ha llegado para establecer la Corte Penal Internacional consituye un hito en la historia de la cooperación internacional para la promoción del bienestar de la humanidad y la realización universal de los derechos humanos. Los acontecimientos ocurridos en este ámbito, que tan importante puede ser para el orden jurídico internacional, merecen una atención detallada."

Ochenta y cuatro Estados han firmado ya el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y cuatro (sólo) lo han ratificado a la fecha. El Estatuto entrará en vigor tras la ratificación de 60 Estados. Señala Annan que "la Comisión Preparatoria ha avanzado un tanto en la redacción de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la futura Corte y de los Elementos de los crímenes" (a la fecha se han completado ya las reglas de Procedimiento y Evidencia, a mi juicio lo más importante de la labor de la Corte). La conferencia de Roma previó inicialmente un plazo que vencía el 30 de junio del año 2000. El Secretario General de las Naciones Unidas instó a los Estados Miembros para que en el ínterin "ratifiquen el Estatuto y adopten las medidas necesarias para su aplicación".

La Corte "es la realización del ideal de una jurisdicción penal internacional permanente, abriendo nuevas vías de derecho penal internacional."

Así se expresaba imprudentemente Antoine Sottile ante los asistentes a la Academia de Derecho Internacional de La Haya hace 63 años, refiriéndose a la adopción en noviembre de 1937 de dos convenciones internacionales –de la prevención y represión del terrorismo y de la creación de una corte penal internacional para juzgar a los autores de estos actos–, que nunca entraron en vigor y fueron largamente olvidadas.

Es conveniente, pues, recordar el infortunio ocurrido al entusiasmo del profesor Sottile cuando se comenta este acontecimiento mayor que es la adopción, el 17 de julio de 1998, del Estatuto de la Corte Penal Internacional, logrado al fin de una de las conferencias diplomáticas más mediáticas de la historia de las relaciones internacionales (Roma, 15-17 de julio de 1998).

Es así que una vigilancia prudente, teñida con un matiz de "pessimisme de l´intelligence", como diría Gramsci, se impone sobre todo a esta dura innovación, verdadero paso de gigante, como calificara Annan al Estatuto de Roma.

Ciertamente la puesta en marcha de la CPI implicará un condicionamiento sin precedentes de la soberanía de los Estados: es suficiente reflexionar que el Estatuto es el único instrumento convencional con vocación general, en materia de derecho internacional humanitario y de derechos del hombre, que prevé un mecanismo jurisdiccional capaz de desembocar en decisiones obligatorias. Así, no es insensato preguntarse si se llegará realmente a reunir los 60 instrumentos de adhesión necesarios, de acuerdo con el art. 126, o cuántos lustros habrá que esperar.

Las previsiones son realmente imposibles, teniendo en cuenta la naturaleza delicada y sensible del asunto. Es cierto que la carrera de ratificaciones ya se ha iniciado; un pequeño número de Estados (35) ha querido encontrarse en la primera línea –en mayo de 2001- pero el gran problema es el de la 60ª. ratificación (y no los 10 primeros).

Al margen de los acontecimientos, extraños rumores corren de manera persistente: existen campañas proselitistas para convencer a ciertos grupos de Estados que la ratificación del Estatuto no será prioritaria, y que en cambio se requieren largas pausas de reflexión con la cabeza fría, una vez disminuida la presión de las ONG y los medios de prensa.

Aunque se deba esperar la entrada en escena de la CPI tanto tiempo como la de Godot, la adopción del Estatuto no dejaría de constituir un acontecimiento excepcional.

Es que, más allá de las disposiciones instrumentales referidas a la Corte, el Estatuto tiene el gran mérito de definir por primera vez, de modo sistemático, los principales crímenes internacionales de individuos, codificando y desarrollando, por un acercamiento global, el derecho material preexistente, y agregándole importantes innovaciones. Y así los arts. 7º –crímenes contra la humanidad– y 8º –crímenes de guerra– del Estatuto, serán apreciados por la doctrina y jurisprudencia interna e internacional como la cristalización del Derecho Internacional General actualmente vigente.

A) PRIMERA APROXIMACION. No puede dudarse de la importancia jurídica y política –para el desarrollo del Derecho Internacional, para el futuro de los Derechos Humanos y para las relaciones internacionales en general– de la adopción en Roma, en julio de 1998, del proyecto del Estatuto de un Tribunal de Justicia Internacional.

La entrada en vigencia de este Estatuto, formalizado en un Tratado multilateral, abierto a la firma, ratificación, aceptación o accesión de los Estados (art. 125), está aún lejana. Para entrar en vigencia requiere sesenta ratificaciones, aceptaciones, aprobaciones o accesiones (art. 126). Llegar a este número no es fácil, en especial si se tiene en cuenta que fue adoptado con varios votos en contra (entre otros Estados Unidos, China, Israel e India) y con más de veinte abstenciones (entre otras las de México, Turquía y Filipinas).

Uruguay, luego de haber votado en Roma en forma favorable a su adopción, debe firmar y ratificar el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Y finalmente lo ha hecho.

Pero al no poder consignar reservas, ya que éstas se encuentran prohibidas (art. 120), debe hacer una declaración anexa a la firma y a la ratificación, señalando las razones que justifican esa firma y esa ratificación, pese a las observaciones y discrepancias de principio que le provocan muchas de las disposiciones del Estatuto, tal como lo señalara el entonces Embajador uruguayo en Berna, y partícipe de la reunión de Roma. Es esta también la postura del Dr. Gros Espiell, recogida en "El Tribunal Permanente de Justicia Penal Internacional. Un punto de vista uruguayo", en trabajo publicado en la Revista de la Facultad de Derecho.

"El Uruguay aplaudió la inclusión en el Tratado de Versalles del artículo 227, que preveía la inculpación del Káiser Guillermo II por ofensa suprema a la moral internacional y a la autoridad sagrada de los tratados". Como es sabido, este artículo, que preveía la formación de un Tribunal especial compuesto de cinco jueces, nombrados por los Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón (art. 227, inc. 2), así como los otros contenidos en el Tratado sobre la responsabilidad penal por crímenes cometidos durante la Primera Guerra Mundial (arts. 228, 229 y 230) quedó sin aplicación y la euforia idealista que siguió al respecto al fin de la guerra se continuó con el olvido de la cuestión.

Es sabido que el Uruguay fue parte del Tratado de Versalles como una de las "Potencias Aliadas y Asociadas" (acápite).

El Uruguay estuvo de acuerdo, en la Sociedad de las Naciones, en el año 1937, con la creación de un tribunal penal internacional para juzgar los crímenes de terrorismo y acompañó sin ninguna oposición todas las iniciativas dirigidas en esos años a la creación de una jurisdicción penal internacional.

Aceptó como un hecho político ineludible, y como una consecuencia de la guerra contra el totalitarismo nazi y el imperialismo japonés, con las agresiones bélicas consiguientes, las creaciones y las sentencias de los tribunales de Nuremberg y Tokio. Pero esta aceptación no significó desconocer las objeciones a la existencia de Tribunales creados después de lo hechos incriminados por los Estados vencedores para juzgar únicamente los hechos y actos de gobernantes y funcionarios de los Estados vencidos, ni desconocer las carencias, errores e injusticias de los fallos, puestas de manifiesto en los tres históricos votos discordes emitidos por los jueces Durand, Pal y Roling en el juicio de Tokio. Por lo demás, el Uruguay condenó expresamente, por razones de principio, la aplicación de la pena de muerte.

Años después, en 1951, el Uruguay fue uno de los quince Estados que integraron la primera Comisión designada por la Asamblea General de las Naciones Unidas para proyectar el Estatuto de una Corte Penal Internacional, que se reunió en Ginebra en agosto de ese año. (La única instrucción expresa que recibió la delegación uruguaya fue la de oponerse a la eventualidad de la previsión estatutaria de la pena de muerte.)

Uruguay no integró, en 1953, la nueva Comisión nombrada por la Asamblea General, para volver a estudiar el proyecto de 1951. Hubo otros países latinoamericanos integrantes: Argentina, Panamá, Perú y Venezuela.

Tampoco participó, en la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en el proceso de redacción de un código sobre los crímenes contra la paz y la humanidad.

Aunque con reservas por el procedimiento de creación –por medio de decisiones del Consejo de Seguridad fundadas en el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y no por la vía de tratados multilaterales, firmados y ratificados según el Derecho Internacional–, el Uruguay aceptó la creación de tribunales para actuar en casos ocurridos en la ex Yugoslavia y en Ruanda, como expresión del progreso de la conciencia jurídica y ética de la humanidad y como prólogo de futuras fórmulas de carácter permanente y universal.

B) POSICIONES DEL URUGUAY EN LA CONFERENCIA DE ROMA. "La República siguió de cerca la última etapa, previa a la conferencia de Roma, de elaboración de un estatuto que creara una Corte Permanente Penal Internacional.

Acompañó sin reticencias la iniciativa y se mantuvo dentro de una línea favorable a la idea y respetuosa, implícitamente, de la tradición nacional.

Aunque el Uruguay no tuvo en Roma una posición de particular destaque que provocara la atención de los medios de comunicación, ni fue dentro del grupo latinoamericano uno de los principales elementos impulsores, actuó, en general, de manera correcta." (Así puede citarse el discurso del ministro uruguayo de Relaciones Exteriores, Dr. Didier Opertti, el 18 de junio de 1998 ante el Plenario.)

Nos hemos limitado aquí a una primera aproximación acerca de los objetivos de este Tribunal Permanente, creado en el marco de las Naciones Unidas, como veremos luego estrechamente vinculado al Consejo de Seguridad de dicho organismo, pese a que la intención de sus propulsores -diversas ONG entre otros- era alejarla de las Naciones Unidas, por razones de política internacional

El gran salto adelante que significa la creación de un un Tribunal Penal Internacional para el enjuiciamiento y castigo de los autores de los delitos más graves previamente establecidos, tales como genocidio, de lesa humanidad u otros, bien pudo entusiasmar al Secretario General de las Naciones Unidas. Sin embargo, no dejan de justificarse las dudas de los escépticos.

El estatuto de la Corte Penal Internacional muestra luces y sombras, y es por estas últimas que ha recibido críticas provenientes de diversos sectores. Es natural que, tratándose de una convención destinada a dotar a la comunidad internacional de un instrumento significativo en la prevención y represión de crímenes odiosos, llevados a cabo habitualmente de manera sistemática y a gran escala, podrían esperarse votos y resoluciones condicionados por intereses humanitarios más que por intereses gubernamentales.

Pero ese no ha sido el caso: en las relaciones entre Estados, los intereses humanitarios son filtrados por los gobiernos, y la soberanía estatal goza de buena salud. Y el proceso de formación de las normas internacionales también.

Veremos de qué modo estas disposiciones, en lo relativo al ejercicio de la competencia de la Corte, aparecen determinadas por diversos criterios, y aun por la actuación del Consejo de Seguridad, que refieren al alcance de los poderes de la Corte. Ya hicimos referencia a los supuestos de aplicación del Estatuto: crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. Debe agregarse que en lo referente al genocidio se reitera el artículo 2º de la Convención de 1948.

La enumeración del artículo 7º es la primera en una convención multilateral de los delitos contra la humanidad; retoma la hecha por el Tribunal de Nurenberg, y textos de los Tratados de Ruanda y la ex Yugoeslavia. Según el Tratado de Roma, el crimen contra la humanidad puede ocurrir separado de un conflicto armado, hipótesis a la que haremos ulterior referencia.

El artículo 8º, al definir los crímenes de guerra, introduce novedades de interés: por ejemplo, se alude al Derecho de Ginebra -las Convenciones de 1949- y luego al Derecho de La Haya –violación de las leyes y costumbres de la guerra-. En ambos casos, al crear un nuevo procedimiento penal internacional, se genera la reforma del derecho internacional formal.

Se logra así el aspecto más significativo del estatuto: la institucionalización de la Corte Penal Internacional.

Su esfera de competencia es muy extensa, muy extensa ratione materiae, pero, como veremos, también muy restringida ratione persona o ratione fori. Y así ni Pol Pot ni Pinochet podrán ser juzgados si sus países no ratificaron el Tratado, salvo la intervención de la Corte a iniciativa del Consejo de Seguridad (cf. artículo 13).

Este sistema es insatisfactorio y arriesga incluso la vigencia del Estatuto, a lo cual se agregan algunas negativas significativas a suscribir el Tratado, como la de Estados Unidos, o abstenciones importantes como la de China, India, Israel, etc. (cf. Luigi Condorelli –1999).

Y en igual sentido juega el denominado principio de complementariedad.

EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD

Los Estados, con sus prerrogativas soberanas, han debido ser considerados por la Corte al establecer las condiciones de ejercicio de su competencia.

Desde el Preámbulo, la Corte no aparece como una jurisdicción penal que sustituya de modo exclusivo la jurisdicción de los Estados en la represión de los delitos contra el derecho de gentes: en el artículo 6º se establece que es deber de cada Estado someter a su jurisdicción criminal a los responsables de crímenes internacionales.

El carácter internacional del crimen no es suficiente para justificar la competencia de la Corte. Ella se sustituirá a las jurisdicciones de los Estados sólo para la represión "de los crímenes más graves, con alcance internacional, en el sentido del presente Estatuto" (artículo 1º).

Las disposiciones sobre la competencia ratione materiae limitan ésta a los actos de genocidio, a los crímenes de guerra, a los crímenes contra la humanidad (y a los actos de agresión cuando sean definidos).

Se establece además, para estos crímenes, umbrales elevados a partir de los cuales la competencia de la Corte podrá ser ejercida.

Así, el artículo 8º indica que "la Corte tiene competencia con relación a los crímenes de guerra, y en particular cuando esos crímenes se inscriben en un plan o una política o cuando ellos forman parte de una serie de crímenes cometidos análogos a gran escala".

Pero para los crímenes contra la humanidad, el umbral de la competencia está previsto de manera absoluta: "a los fines del presente estatuto se entiende por crimen contra la humanidad uno de los actos cometidos en el cuadro de un ataque generalizado o sistemático lanzado contra una población civil y el conocimiento de este ataque" (artículo 7º párrafo 1). Y según el artículo 17, un asunto puede ser juzgado como no admisible por la Corte cuando no sea suficientemente grave para que la Corte le dé curso.

Pero aun con relación a la esencia de los crímenes de derecho internacional, y aun aquellos que pasen el umbral indicado, la jurisdicción de la Corte no será exclusiva: en todo caso, según el párrafo 10 del Preámbulo, la jurisdicción de la Corte "será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales".

La Corte es concebida como un órgano que actúa de manera concurrente con las jurisdicciones nacionales y con una cierta primacía a su respecto en la represión de los crímenes mas graves de derecho internacional. En tal sentido, el artículo 17 del Estatuto requiere la falta de voluntad del Estado competente o la incapacidad de llevar a buen fin las investigaciones para posibilitar el procedimiento.

Consecuentemente, la Corte es llamada a conocer de crímenes que le competen sólo en los casos de un vacío determinado por la ausencia de represión o por la impunidad. Este vacío podrá estar representado no sólo por la desaparición de un sistema de estado, sino por una situación de anarquía generalizada o por una mala administración de la justicia.

En Roma se ha reforzado el carácter complementario de la jurisdicción de la Corte con referencia a las jurisdicciones nacionales, previendo en el artículo 18 la actuación del procurador antes de procesar la denuncia.

El procedimiento así establecido crea algunos problemas interpretativos que la Corte deberá resolver en su momento.

LA COMPETENCIA DE LA CORTE

La competencia de la Corte no será automática, aun en los casos en que los Estados se rehúsen o se revelen incapaces de perseguir a las personas sospechosas de graves crímenes de derecho internacional: el ejercicio de su competencia por la Corte está subordinado a que dicha competencia sea aceptada por el Estado que ejerce soberanía sobre el territorio en el cual se entiende que se ha cometido el crimen, o por el Estado nacional del presunto autor.

Debe recordarse que, para los crímenes de guerra, cada Estado que al ratificar el Estatuto acepte la jurisdicción de la Corte tiene la posibilidad de diferir por un período de siete años el enjuiciamiento de los crímenes de guerra cometidos en su territorio o por sus connacionales.

Debe tenerse presente que esta solución, promovida por Francia y Estados Unidos, fue largamente discutida, entre otros por Alemania y Corea –que en lugar de prever los criterios de jurisdicción acumulativos, los indicaban de manera alternativa, previendo cuatro y agregando el criterio de nacionalidad de la víctima, criterio este último que, pese a su razonabilidad, fue desestimado.

Cabe agregar que en algún momento de la discusión, los Estados Unidos propusieron la adopción de un criterio similar aun en los crímenes contra la humanidad. Dicho criterio no fue admitido, y se llegó a adoptarlo sólo en los casos de crímenes de guerra. Pero el rechazo final de las propuestas americanas hizo que Estados Unidos no votara el Estatuto.

ACEPTACIOON DE LA CORTE

La fórmula consagrada en este aspecto ha sido considerada positiva: se ha impuesto la automaticidad de la competencia de la Corte, ya que los Estados reconocerán la competencia respecto de los crímenes cometidos en su territorio por quienquiera, dejándose de lado la propuesta norteamericana de un case by-case consent.

Para los Estados que no son partes del Estatuto, queda la posibilidad de aceptar la jurisdicción de la Corte por una declaración ad-hoc.

Respecto de la automaticidad, queda la sombra de la situación transitoria para los crímenes de guerra, formulada al tiempo de la adhesión o ratificación, y que puede ser renovada a los siete años, al efectuarse la revisión del Tratado.

LA CLAUSULA GATILLO

Otro aspecto positivo de las negociaciones de Roma es el mecanismo de activación del procedimiento ante la Corte.

Se rechazó la pretensión de excluir la acción por iniciativa propia del Procurador, y salvo la hipótesis de reenvío por el Consejo de Seguridad, se prevé la necesidad de reenvío por uno de los Estados partes, o aun por uno de los Estados partes vinculados al crimen. Esta batalla fue ganada fundamentalmente por la movilización de las ONG.

Si a ello se hubiera agregado la propuesta coreana sobre los criterios alternativos de jurisdicción, la Corte habría podido ocuparse también de los crímenes contra la humanidad cometidos en tiempo de paz. Hoy es improbable.

Y ello por las dificultades que enfrenta el Consejo de Seguridad para ocuparse de actos de genocidio o delitos de lesa humanidad, en tiempo de paz: él realiza la vinculación entre urgencia humanitaria y amenaza contra la paz solo en situaciones de conflicto armado o de destrucción de la organización del Estado: Ruanda, Bosnia, Liberia, Somalía, etc. O aun en Albania.

LAS RELACIONES ENTRE LA CPI Y EL CONSEJO DE SEGURIDAD

a) El poder de reenviar una situación a la Corte. Más allá de la soberanía de los Estados, el Consejo de Seguridad puede enviar a la Corte –a través del Procurador- determinadas situaciones ante la apariencia de comisión de ciertos delitos (artículo 3 b). Debe tenerse presente que la iniciativa del Consejo de Seguridad de reenviar a la Corte deberá ser tomada según las reglas y procedimientos previstos por la Carta.

b) El poder de suspender la actividad de la Corte. Además de la función positiva, consistente en el poder de reenviar una situación a la Corte, el artículo 6º atribuye al Consejo de Seguridad la facultad de "bloquear" la actividad de la Corte: ninguna encuesta o investigación puede ser iniciada ni conducida, en virtud de este Estatuto, durante los 12 meses a partir de los cuales el Consejo notifique a la Corte una resolución adoptada según el artículo VII de la Carta, que puede ser renovada.

CONCLUSIONES

Desafiando a los escépticos, y merced al esfuerzo sostenido de la Secretaría de las Naciones Unidas, y de múltiples ONG, que han impulsado en los diversos países el proceso de ratificación, éste que se estimaba en cuatro años –así lo indicaba el negociador uruguayo en Roma, entre otros– está bastante cerca de concluirse.

Sólo la madurez política de los Estados Miembros determinará el éxito o el fracaso de una iniciativa de alta significación, en la medida en que posibilita que se juzguen los delitos de mayor gravedad que sean cometidos en el futuro -ya que no hay juicios posibles para delitos anteriores a la vigencia del Tratado.

La incidencia del Consejo de Seguridad, ya sea en el reenvío de asuntos a la Corte como en la resolución que suspende su competencia, en virtud de estar en curso una operación de mantenimiento de la paz –que aparece así postergando la justicia– se constituirá en el hecho más significativo en el futuro del Tratado.

Finalmente, el principio de complementariedad, en cuya virtud solo llegan a la Corte aquellas cuestiones que no puedan ser solventadas por los tribunales nacionales, o que éstos manifiestamente no asuman, ha de implicar otra limitación a la actuación práctica de la Corte.

La limitación establecida respecto de los crímenes de agresión, cuya definición se postergó por siete años, es otra muestra de las múltiples concesiones políticas que debieron efectuarse para darle vida al Estatuto.

El éxito o el fracaso de la Corte, que aparecen demasiado condicionados, está ligado, a mi juicio, a la conciencia de la humanidad: existe una noción muy precisa de la necesidad de instituir un mecanismo adecuado, imparcial, que pueda juzgar la existencia de delitos que atentan contra la vida, la integridad física, la igualdad jurídica, política y religiosa de la gente.

La figura que se ha creado intenta dar cumplimiento a ese requerimiento ético, y los Estados no deben obstruir dichos requerimientos, que llevan ya cien años, y aun mas

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