Serie: Pensamiento (XXIII)

Una revisión de la analogía

Oscar Luis Sarlo

La analogía es uno de los razonamientos considerados tradicionalmente como más característicos de la metodología jurídica, que consistiría en una especie de inferencia de lo particular a lo particular; más precisamente, se trataría de un razonamiento mediante el cual sería posible trasladar la solución de un caso previsto, a otro no previsto.

Por ejemplo, en el comienzo de la aeronavegación -que carecía de regulación legal- los problemas suscitados se fueron resolviendo por analogía con los de la navegación fluvial. Pero detrás de esta rica tradición, se esconden ambigüedades no siempre tomadas en cuenta por los juristas, y sobre todo, no es frecuente una evaluación de su valor lógico.

El propio derecho positivo prevé la posibilidad de que el juez funde su fallo en este tipo de razonamientos (Código Civil, art. 16; Constitución, art. 332, por ej.). De ahí que muchos juristas, hayan llegado a sostener que la analogía constituye la lógica propia del derecho, olvidando la dignidad filosófica que ha temido la analogía desde la antigua Grecia.

El reciente libro del Prof. Hugo Malherbe La Analogía en la Ciencia del Derecho (1), en cambio, rescata esta tradición y la actualiza. Esta obra, breve y densa, constituye por cierto la novedad editorial más importante de la filosofía jurídica producida en nuestro país en muchos años. Sin embargo, ni ha sido escrita recientemente (que se publica sin alteraciones, tal como fue escrita 20 años atrás), ni su significación está sólo en el sentido textual, sino también en el sentido contextual o pragmático.

En el primer sentido, en el texto, el libro articula por supuesto una tesis, pero al hacerlo el autor también articula macro estructuras que no son tan obvias: estilo, fuentes bibliográficas, intencionalidades, etc. En otras palabras, este libro tiene contenidos pero también un contendido: aquellos que conocen la tradición ontológica "sólo por resúmenes" (p. 24). En este sentido, "La analogía..." sale al encuentro de un estilo de hacer filosofía (del derecho) que prescindía de la ontología 'dura', especialmente dejando de lado el estudio de los clásicos y el idealismo alemán, estilo que había establecido Vaz Ferreira desde que se hiciera cargo de la cátedra. La complejidad de cuestiones suscitadas por este texto, aconseja considerar ambos aspectos por separado.

El abordaje de la analogía por Malherbe

Si nos apartamos de la tradición jurídica, que -como vimos- solía ver en la analogía un razonamiento, nos encontramos con un panorama vastísimo, que se extiende verticalmente hacia la filosofía, y horizontalmente a las distintas disciplinas científicas. De ahí que sea importante entrar con cuidado en el tema.

Como en cualquier concepto o cuestión filosófica, hoy vemos que han existido dos grandes formas de abordarlas: la metafísica, y la analítica. La primera asume que tras cualquier término o concepto de uso filosófico existe algo que corresponde a él, y la tarea consiste en definir su esencia. Por el contrario, la actitud analítica, parte del extremo opuesto: cuando nos encontramos con un término o concepto filosófico lo que tenemos es... un término o concepto y por consiguiente, lo que corresponde es examinarlo -antes que nada- como término, precisar sus características, su uso, para luego poder llegar así a delimitar sus posibles denotaciones. Todavía, es posible que algunos pensadores crean que más allá del lenguaje no existe nada más que interese a la filosofía, mientras que otros se sientan inclinados a continuar con la especulación acerca de los objetos en sí, o aún sus esencias universales.

El término analogía no escapa a esta disyuntiva. Por tanto, es conveniente -a mi juicio- comenzar por el primer dato que tenemos: el término analogía, que por otra parte, es la forma de abordaje que siguieron los primeros filósofos.

¿En qué sentidos se usa el término analogía o analógico?

a) Niveles lingüísticos de análisis. Examinando ese panorama histórico con criterio analítico, Atienza (1987) encuentra que la analogía es una propiedad que se predica de tres órdenes de objetos: conceptos de clase, juicios o proposiciones, y finalmente de argumentos.

a) Se dice de un concepto (o término como decía Sto. Tomás) que denota o designa un campo constituido por objetos distintos, pero que guardan entre sí alguna semejanza. Es lo que hoy denominamos términos abiertos, vagos o borrosos. Estos se caracterizan porque encontramos un núcleo central, al cual el concepto se aplica claramente, y una zona de penumbra o de uso derivado del término, donde éste no resulta totalmente adecuado.

b) El término analogía aplicado a juicios o proposiciones, designa una semejanza de relaciones. Por ejemplo, en la proposición "lo obligatorio es a lo permitido, como lo necesario es a lo posible" se postula una semejanza de relaciones en ambos pares de conceptos.

c) Referido a argumentos, la analogía, designa un tipo de inferencia, una de cuyas premisas es una proposición en alguno de los dos sentidos antes mencionados (conceptual o proposicional). Por aquí, nos conectamos con el cálculo matemático de proporción.

b) Niveles ontológicos. A su vez, señalan Perelman-Olbrechts (1958) que existen dos abordajes diversos, que podríamos denominar la tesis fuerte u ontológica, y la tesis débil o empirista.

Según la primera, con antecedentes en Platón, Plotino, Aristóteles y Sto. Tomás, el razonamiento analógico se funda en ciertas tesis metafísicas acerca de lo real. De acuerdo con la segunda vía, la analogía solo se funda en razones discursivas, fenoménicas si se quiere, y por tanto más débiles; así tendría el sentido de una hipótesis que debería ser confirmada por otra vía más segura, si se quisiera concluir verdaderamente.

De conformidad con el abordaje empírico, la analogía sólo refiere a cierta semejanza entre fenómenos, de índole menor, imperfecta, débil, incierta (Hume).

Sobre este panorama general, el abordaje de Malherbe opta claramente por el nivel ontológico, a partir de las distinciones de los clásicos.

La estrategia

Malherbe parte del 'factum' de la Ciencia del Derecho, que para él es "la ciencia dogmática del derecho positivo", la cual procede por especificación de accidentes de una sustancia original, constituyendo así una inmensa tipología. Pero ésta sólo es posible porque existe la analogía (p. 12).

Frente a ello no se plantea cómo opera la analogía, o cuáles son sus límites o pertinencia, sino que su problema es: ¿con qué derecho podemos recurrir a la analogía en el razonamiento jurídico?, pregunta similar al quid iuris (con qué derecho) kantiano al examinar el entendimiento de la experiencia del mundo exterior. Una y otra vez Malherbe se pregunta ¿por qué la analogía es una necesidad racional? (p. 18), ¿por qué la analogía? (p. 25), ¿cómo es que pensamos analógicamente en la ciencia jurídica? (p. 50). Es la pregunta por el fundamento último, ontológico de una experiencia; Heidegger diría que es la pregunta por "la posibilidad interna de la metafísica".

Para ello se propone exponer "la evolución operada" en la analogía "según un hilo conductor que presente la trama de su desarrollo interior (...) a través de Aristóteles, Santo Tomás, Kant y Heidegger".

El plan que propone comprende dos fases, correspondiente cada una de las secciones de la obra. La primera sección está dedicada a la fundamentación filosófica de la respuesta, y la segunda busca determinar complementos y alianzas doctrinales al interior de la filosofía del derecho.

a) La indagación ontológica. El A. elude todo alarde de erudición jurídica: no se detiene en repasar todo lo dicho por juristas importantes sobre la analogía -con lo cual podría haber llenado fácilmente cientos de páginas-, ni siquiera algunas elaboraciones por entonces recientes que acometían desde la corriente analítica un nuevo abordaje de la analogía. En su lugar, el A. acomete directamente el problema en el plano filosófico, y para ello va al encuentro de algunas cimas del pensamiento filosófico. En ello se pone en evidencia una postura acerca de la filosofía del derecho, según la cual, ésta solo puede entenderse como una filosofía regional, y desde la filosofía general, dura.

Haciendo pie en Aristóteles, Santo Tomás, Kant y Heidegger, Malherbe articula un discurso contundente y denso.

Para él, a Aristóteles le debemos la comprensión de la analogía, como la íntima unidad de la sustancia y las categorías del pensamiento. La unidad del ser, en la diversidad categorial finca en la analogía, que es el modo de unidad trascendental que permite conectar el ser primordial y absoluto, con el ser en sentido categorial, derivado o subordinado. Pero esta intuición poderosa no da satisfacción a todas las inquietudes de fundamentación última; habrá que esperar otros aportes.

La segunda estación de este recorrido es Sto. Tomás, quien sobre el corpus aristotélico, reformula la clasificación de los términos en unívocos, equívocos y análogos. Los primeros son aquellos que admiten una referencia lingüística única (p.e.: la definición de un género); equívoco es el que no la admite, por ser absolutamente incomparables (p.e.: Dios y las criaturas); análogos, son sin embargo aquellos entes en principio equívocos, pero entre los cuales se da una relación de causalidad, que permite salvar -al menos parcialmente- la fractura de la equivocidad. Tal es el caso de la relación entre Dios y el hombre, en la cual podemos remontarnos desde la criatura (efecto) hasta el creador (Dios) sin error (E. Gilson). Aparece aquí, la noción de proporción que será de gran importancia para la comprensión de la analogía. Esta puede ser de dos clases: analogía de atribución o proporción, que indica una relación derivativa o subordinante entre un ente o concepto primordial y otro subordinado; y la analogía de proporcionalidad (única reconocida por Aristóteles), y que refiere a la relación existente entre entes diversos sin preeminencia entre sí, la cual puede asumir dos modalidades: metafórica o propia, según sea exterior o aparente, o interior o intrínseca a los entes (p. 16). No obstante el avance en el análisis estructural que logra el tomismo, queda aún pendiente la respuesta al problema central.

En la Crítica de la Razón Pura, Kant va a plantearse un problema más crucial. Sin perjuicio de un aporte analítico respecto del significado del vocablo 'analogía', va a responder a una pregunta más dura: ¿por qué se justifica el razonamiento analógico? Para ello va a encarar directamente la cuestión de cómo se da la correspondencia entre entendimiento y experiencia, lo cual hará a través de lo que llama "analogías de la experiencia". Este desarrollo original de Kant servirá a Malherbe para reforzar su pretensión de que la analogía no sólo es posible sino incluso necesaria en virtud de que el derecho integra nuestra experiencia general. Al respecto, muestra cómo para Kant la experiencia es posible en virtud de la contextura analógica que la sustenta, en base a los principios de permanencia, sucesión y simultaneidad que orientan el trabajo del entendimiento de la experiencia. Malherbe encuentra correspondencias decisivas en la experiencia jurídica: permanencia (relaciones, estados), sucesión causal (delito-pena), simultaneidad (asociación, mercados, etc.) (p. 21).

Para Malherbe resta aún el paso final: fundar la identidad esencial del ser que sea compatible con el razonamiento analógico. Para ello recurre a Heidegger quien, a su juicio, resuelve la cuestión satisfactoriamente en sus conferencias sobre "Identidad y diferencia". Allí Heidegger sostiene que la identidad se revela -o hace patente- en la diferenciación esencial entre ente (hombre) y ser (existente), que sin embargo se requieren recíprocamente, lo cual constituye la esencia de la técnica, como develamiento de la verdad del ser. Finalmente, Malherbe halla que la ontología heideggeriana viene a coincidir con la intuición cotidiana del derecho, cuya esencia es un mutuo requerimiento entre los hombres.

La conclusión es, pues, que la analogía ha sido un procedimiento válido en el razonamiento jurídico, que motiva efectivamente la decisión de casos no resueltos, porque ella responde a un reclamo del ser del derecho, que -en su existencia- es diferencia que reclama la identidad del ser. Sin este sustracto, afirma Malherbe, la analogía sería un procedimiento arbitrario, o tan pertinente como cualquier otro, lo cual no es el caso.

b) Visualización desde la ciencia jurídica. En la segunda parte del libro, Malherbe va a la búsqueda de apoyaturas metodológicas compatibles con la fundamentación ontológica del derecho. Para ilustrar el rendimiento de su tesis acerca de la analogía comienza por confrontar dos líneas de pensamiento que considera radicalmente opuestas: la tópica de Viehweg y la axiomática de Alchourrón-Bulygin.

Theodor Viehweg (Alemania, 1907-1988) defendió una concepción tópica del razonamiento jurídico, porque éste se orienta siempre al problema; el derecho es una técnica que responde esencialmente a la aporía, esto es, el tipo de problema acuciante, que nos demanda una solución. Esta concepción se contrapone a la concepción axiomatizante del derecho, que tiende a verlo como un ordenamiento lógico de normas y principios, tal como -piensa Malherbe- lo quería Kelsen y trataran de realizarlo los teóricos argentinos Alchourrón y Bulygin, por ejemplo.

Las razones para esta preferencia las enumera prolijamente Viehweg: a) las premisas últimas de cualquier razonamiento no pueden obtenerse axiomáticamente, lo cual rompe el cierre lógico del sistema y requiere de la invención. b) la deducción axiomática requeriría de un lenguaje formalizado que eliminase ambigüedades, lo cual es impracticable en el derecho; c) los ordenamientos jurídicos no responden a un principio único sino que se constituyen como constelaciones no siempre armónicas; d) en la práctica sería inevitable que quedasen problemas sin prever, o que aparecieran nuevos problemas no previstos, para los cuales el sistema axiomático carecería de respuesta; e) el derecho existe para los hombres, lo cual exige la comprensión del caso concreto, de manera de conectarlo con el ordenamiento dado (pp. 47-49). Estas razones hacen ineludible a la tópica, pero no significa -aclara Malherbe- eliminar totalmente los esfuerzos de axiomatización cuando ello sea posible.

En un último apartado, Malherbe repasa el proceso de sustitución del razonamiento deductivo en el derecho por el pensamiento tópico, estableciendo un arco histórico que arranca en Montesquieu (1689-1755), pasa por Carl F. Savigny (1779-1861) y culmina con Hermann Kantorowicz (1877-1940). Con respecto a este último, es de señalar que la referencia de Malherbe va más allá de la posición de Kantorowicz acerca de la analogía; en puridad, fue un enemigo de la analogía como método de razonamiento jurídico, fundado en que ésta constituía una limitación a la práctica de un derecho libre. La referencia apunta a mostrar la disolución del modo deductivo de razonar el derecho (el famoso silogismo judicial), pero ello no significa la adhesión al método analógico: la búsqueda de Malherbe está más allá.

"La analogía" y su contexto

Como había adelantado, la significación de esta obra no se comprenderá cabalmente si no se pone en relación con el contexto de su producción. De este contexto importa tanto la petit histoire de su tramitación como su significado como expresión de movimientos más amplios.

"La Analogía" en el panorama iusfilosófico occidental. La estrategia ontológica de Malherbe se inserta claramente en el movimiento desatado en Alemania luego de la II Guerra Mundial. Sin embargo, existe una tradición anterior aún en la literatura latinoamericana, cuyos antecedentes no podemos investigar aquí. En la literatura iusfilosófica latinoamericana existieron ensayos paralelos hacia la primera mitad del siglo, como los de García Rojas (2) en México y Fragueiro (3) en Argentina, sobre los pasos del aristotélicotomismo. Y en la segunda mitad de nuestro siglo, esta orientación renace con fuerza expansiva en la literatura jurídica alemana, bajo la consigna de la 'Natur der Sache' (naturaleza de la cosa) (4).

¿Cuál es, entonces, la novedad de Malherbe? A mi modo de ver, la originalidad, aún para el medio germano en su época, radica en que va más allá de los fundamentos aristotélicotomistas, y conecta esta tradición con la especulación kantiana, rematándola con los desarrollos más recientes de Heidegger. Adviértase que Kaufmann (1961) no hace referencia especial a las analogías de la experiencia de Kant. En cambio, ésta es en Malherbe la articulación crucial, porque a partir de ahí es fácil conectar el problema con Heidegger que -como es sabido- sometió a un atento reexámen la concepción kantiana de la comprensión del ser (5).

Como toda re-lectura de los clásicos, es una reconstrucción desde la óptica del autor, y por tanto es necesaria cierta complicidad con él para aceptar las conexiones e interpretaciones que establece. En este sentido, la movida de Malherbe es inteligente y audaz; y encuentra sin duda fundamentos explícitos en los textos examinados.

Una "pequeña historia" académica. La Analogía... es la tesis preparada por Malherbe para optar al título de Profesor Adscripto en Filosofía del Derecho por la Facultad de Derecho. Con tal carácter, fue presentada en 1978 ante el tribunal asesor designado por el Consejo de la Facultad. En un hecho sin precedentes -hasta donde sé- el tribunal rechazó la tesis entendiendo que estaba fuera de tema. Discrepando frontalmente con el fallo, Malherbe se negó a modificar su tesis, y en su lugar preparó otro trabajo ostensiblemente de menor profundidad, el cual fue aprobado sin dificultades.

¿Puede decirse que la tesis está fuera de tema? Y si no fuera así, ¿cómo interpretar este incidente de la vida académica? Vayamos por partes.

Poniéndonos en el lugar de un jurista corriente, es posible que el título de la tesis le sugiriese un tratamiento de la analogía según se ha entendido y utilizado tradicionalmente en la ciencia jurídica, esto es, como método de razonamiento más o menos estructurado. Ello implicaría, sin duda, una revisión de las principales concepciones, una evaluación crítica, y aún algunos ejemplos demostrativos. Pero este no es el caso: la tesis fue elaborada por un aspirante a profesor en Filosofía del Derecho, y presentada ante un tribunal de especialistas en la materia. Entonces, en el contexto de una disciplina que problematiza las fundamentaciones últimas, no parece extraño el abordaje que hiciera Malherbe; todo lo contrario, parece el que más honor hace a la disciplina. Porque el título -sin otras aclaraciones- sólo indica que tratará de "la analogía [utilizada, conocida, mentada, etc.] en la ciencia jurídica", y a partir de ahí eran posibles distintas estrategias: una elucidación analítica, una descripción, una crítica epistemológica, una evaluación práctica, o una indagación de sus fundamentos filosóficos; esta última fue la estrategia de Malherbe, y me parece absolutamente legítima.

En otras palabras, parece claro que un tribunal de filosofía del derecho partió de un prejuicio no filosófico de la analogía: sólo concebía a la analogía como está acostumbrado a hacerlo un jurista práctico, esto es, como un tipo (entre otros) de razonamiento, metodológico o argumentativo que goza de cierta plausibilidad en ciertos casos, pero que en otros está vedado expresamente. Desde este prejuicio no pudieron ver que en un plano filosófico lo natural era entender 'la analogía en el derecho' en el sentido que lo planteó Malherbe.

Este incidente fue posible -sin duda- porque algunas características del régimen de las cátedras lo hicieron posible (6); pero también creo que "La Analogía" puso en juego tensiones más profundas en nuestra filosofía jurídica.

"La Analogía" como expresión de un cambio significativo de orientación. Como tuve oportunidad de mostrar recientemente en un breve ensayo (7), la historia de la Filosofía del Derecho en Uruguaya se circunscribe a una única cátedra, de una única Facultad de la una única Universidad, conformada por largos predominios que continuaron -en lo sustancial- la tradición filosófica vazferreiriana (8).

Después del período de Vaz Ferreira (1924-1930), caracterizado por un discurso fuertemente comprometido con la defensa de las bases legitimatorias del modelo de democracia uruguaya, la cátedra de Filosofía del Derecho perdió todo protagonismo público, manteniéndose al margen de polémicas tanto públicas como internas, lo cual no quiere decir que no existieran tensiones.

En efecto, una de las consecuencias más significativas de esta situación de 'autismo' de cátedra, fue el relegamiento de Juan Llambías de Azevedo (1907-1972), quien a pesar de una brillante producción, que le valió un enorme prestigio internacional (9), al cabo de 40 años, no pudo jamás acceder a la titularidad de la cátedra, sumergido por el 'stablishment' iusfilosófico. Dejando de lado sus convicciones filosóficas, políticas o religiosas, Llambías fue por lejos el autor más original, profundo y productivo que tuvo nuestra cátedra. Y bien, mi hipótesis es que Malherbe por formación y entonación era visto como integrando directamente la línea abierta por Llambías, y como tal recibió la respuesta del poder académico. Sin embargo, era evidente que la filosofía oficial se había quedado sin tema, ni capacidad de renovación. Y por el otro, Malherbe era portador de un pensamiento vigoroso, polémico, y sólidamente fundado en lecturas en general desconocidas en nuestro medio. Debieron pasar aún 15 años -propio de los tiempos uruguayos- para que terminara operándose el recambio de escuelas.

En última instancia, detrás de esta confrontación, siempre larvada, jamás expuesta a la discusión pública, se movían dos precomprensiones culturales antagónicas: la filosofía de raíz francesa e italiana, y la filosofía germánica, cumbre del pensamiento metafísico 'duro'. Siempre se pretendió ver detrás de estas dos corrientes que de un lado estaba el "humanismo" francés, y del otro el "antihumanismo" germano, que para colmo tenía corroboración en la más bárbara guerra desatada por la Alemania de Hitler.

El poder de estos prejuicios queda de manifiesto cuando observamos cómo nuestros juristas liberales y progresistas estuvieron más dispuestos a complacerse con el 'humanismo latino' de Del Vecchio o Legaz y Lacambra que a aceptar el 'rigor inhumano germánico' de Kelsen, a pesar de que aquellos supieron vestir las camisas pardas del fascismo y éste fue un demócrata sin claudicaciones, y un típico intelectual socialdemócrata, notoriamente contrario al fascismo.

Sobre este telón de fondo, podemos ver mejor que la tesina de Malherbe significó una piedra arrojada en el estanque sereno del humanismo de cuño francés. Malherbe, como surge de la recensión que vengo de realizar, se nutre de la filosofía clásica y alemana, fundamentalmente en el idealismo y su culminación en el existencialismo heideggeriano, que además estudia, discute y cita en sus fuentes alemanas, cosa bastante insólita en nuestra cultura jurídica.

Independientemente de compartir o no las tesis del autor, esta historia nos muestra los límites de la racionalidad académica, espacialmente cuando no se asienta en prácticas más abiertas al diálogo y la crítica, y especialmente, cuando no se abren a la vida pública.

El rechazo de la tesis de Malherbe fue, pues, el último intento de una corriente agotada, por cerrarle el paso a nuevas concepciones provenientes de fuentes diversas. Con todo, esta actitud permitió dilatar un tiempo más la afirmación de las nuevas corrientes, hecho que se concretará con la confirmación de Malherbe como único Catedrático de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho hacia 1993.

El precedente no es más que un intento de comprender mejor la significación episódica y global de la gestación y tardía publicación de "La Analogía en la Ciencia del Derecho" poniéndola en el marco de las tensiones entre dos concepciones filosóficas que han pautado el desarrollo de la Filosofía del Derecho uruguaya en nuestro siglo. Por consiguiente queda fuera de nuestro propósito la discusión de las tesis sustentadas por el Prof. Malherbe; un estudio crítico de ellas requeriría de un estudio específico.

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