Reflexiones para la adecuación jurídica de la legislación vigente de conformidad con los resultados de la investigación sobre "Aborto en condiciones de riesgo"

Dra. Graciela López Machín

I) Introducción

El tema del aborto plantea a nuestro entender un profundo conflicto de derechos, que debe ser analizado a la luz de una concepción integral de los derechos humanos, porque integral es el epicentro del problema: el ser humano como entidad bio-psico-social. Los derechos humanos otrora distinguidos entre los de primera, segunda o tercera generación, son interdependientes, indivisibles e integrales.

Desde el punto de vista jurídico nos encontramos ante la colisión de dos derechos que se enfrentan entre sí con la misma fuerza:

1. la vida dependiente del no nacido
2. la vida autónoma de la mujer gestante, de quien, además, pueden depender otras vidas autónomas.

Sin perjuicio de esa colisión, otros derechos de la mujer gestante deben ser considerados:

1. el derecho a la libertad para autodeterminarse y actuar en consecuencia,
2. el derecho a la salud, con especial énfasis en el derecho a la salud sexual y reproductiva,
3. el derecho a acceder a una educación integral, lo cual presupone recibir educación para el ejercicio libre y pleno de la sexualidad, y su clara separación del ejercicio a los derechos reproductivos,
4. el derecho a recibir información adecuada y oportuna que habilite el acceso a los servicios y prestaciones necesarias para concretar todos los derechos de los que se es titular por el hecho de ser persona humana.

Esto determina que el conflicto de derechos no pueda contemplarse con una sola mirada o desde una única perspectiva. Dado que no es posible afirmar que alguno de ellos tiene carácter absoluto sobre otro u otros, estamos obligados a ponderar los bienes jurídicos en juego en el supuesto concreto, tratando de armonizarlos y si ello no es posible, determinando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos.

El tratamiento punitivo del aborto inducido es precisamente un tema que debe resolverse en función de un concepto integral, indivisible e interdependiente de los derechos humanos de todas las personas, y muy especialmente de las mujeres, que pagan con sus vidas o la mutilación física y/o psíquica, una deuda de toda la humanidad que ha llegado sin saldar al siglo XXI, reproduciendo situaciones de vulnerabilidad y discriminación.

Terminó el tiempo de la preocupación y es necesario empezar cuanto antes el de la ocupación en materia de salud como concepto integral porque integrales son sus destinatarios tanto en el plano individual como en el colectivo.

II) Líneas para la reflexión:

1. Analizar la situación en la cual se plantea:

• un problema de salud pública grave que se mide en años de vida saludable perdidos y en afectación del capital social del país, comprometiendo el desarrollo humano sostenible y la calidad de vida de las personas,
• un problema de inequidad social, que plantea un serio compromiso en el goce del derecho a la igualdad entre todas las personas, de conformidad con la consagración constitucional,
• un problema de fisura o conflicto entre la función de la norma penal como orientadora de conducta para los individuos y una profundización de la distancia entre la norma y la conciencia de la gente, que obliga a evaluar su efectividad y a obrar en consecuencia.
• un problema multicausal que requiere soluciones integrales y por tanto de políticas públicas donde lo público, lo privado y lo comunitario, actuando desde sus roles y especificidades, coadyuven en los esfuerzos y en un fin común.

2. Reexaminar la legislación vigente teniendo en cuenta que:

• Legislar sobre el aborto no es un problema que pueda resolverse en términos de blanco o negro, si autorizarlo o no, sino bajo qué condiciones debe ser autorizado. Esa legislación debe ser parte de un conjunto de leyes y acciones destinadas a prevenir el embarazo no deseado.
• Previamente debe hacerse un análisis objetivo sobre los siguientes puntos:

1. el estado de efectivo goce de los derechos humanos reconocidos a todas las personas,
2. la realidad social que pauta especiales vulnerabilidades para algunos sectores de la población,
3. la visión de género, y
4. una cuidadosa estimación de las consecuencias prácticas de diversas alternativas legales que permita alcanzar conclusiones éticamente válidas.

• Existe una clara tendencia a despenalizar el aborto a nivel mundial, que también se observa en la región porque es evidente que existe una distancia entre lo que establece la ley y su aplicación práctica.
• La represión penal del aborto inducido no disuade a las mujeres de su comisión, que se realiza aún a costa de su propia vida o de sufrir daños irreparables. Ello significa que en términos de política criminal la propuesta ha fracasado porque carece del efecto orientador de la conducta humana.
• La represión penal ha generado la clandestinidad de este problema social y ella impide conocer y medir la magnitud real del problema, facilitando el enriquecimiento de quienes, apartándose de la ley, operan en la cadena que conduce al aborto, ofreciendo solución a decisiones desesperadas y angustiosas de mujeres especialmente vulnerables que reproduce los factores incidentes en nuevos procesos de vulnerabilidad social.

III) Algunas opiniones que ayudan a pensar

"La salud de la sociedad no puede asegurarse a menos que los derechos de igualdad y participación plena de las mujeres puedan asegurarse y es imperativo que los programas de salud reconozcan y aborden plenamente este hecho" Carol Bellamy, Directora Ejecutiva de UNICEF, Declaración sobre la revisión de la implementación de la iniciativa de Bamako, marzo de l999.

"La salud reproductiva es una preocupación de toda la vida para los hombres y las mujeres. Los niños necesitan una socialización temprana en materia de responsabilidd sexual para fomentar comportamientos saludables y responsables más adelante en sus vidas, las mujeres necesitan protegerse de la discriminación desde la niñez y necesitan acciones positivas hacia la igualdad. Ambos necesitan atención de salud apropiada para su edad y situación" Dra. Nafis Sadik, Directora Ejecutiva de FNUAP, en Estado de la Población Mundial, New York, 1997.

"La maternidad sin riesgo es un derecho humano... si el sistema deja que una mujer muera, entonces el sistema ha fallado. Nuestra tarea y la de muchos otros... es asegurar que en la próxima década la maternidad sin riesgo no se considere un asunto de poca importancia., sino un asunto fundamental" James D. Wolfensohn, Presidente del Banco Mundial en Declaración sobre el Día Mundial de la Salud, abril de 1998.

"Debemos hacer todo lo que esté a nuestro alcance para prevenir los embarazos no deseados, no planeados y de alto riesgo, incluyendo el poner a disposición de todo el mundo información y servicios de planificación familiar. Las tecnologías y técnicas necesarias son todas bien conocidas. Los países solamente necesitan la voluntad de actuar al respecto." Dra. Nafis Sadik, Directora Ejecutiva de FNUAP en Declaración sobre el Día Mundial de la Salud, 7 de abril de 1999.

"El aborto realizado en condiciones de riesgo es una tema primordial en salud pública, cuyo tratamiento humano debería abarcar todos los niveles de prevención – educación, anticoncepción, servicios seguros y tratamiento apropiado para aquellas mujeres que han sufrido un aborto realizado en condiciones de riesgo" Dr. Frederick Sai, Presidente de la Comisión Principal, Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo.

"La gente joven en especial, a medida que inicia su vida sexual y reproductiva, debería poder protegerse de las enfermedades, el abuso y la explotación. Ellos tienen derecho a información y servicios... Proporcionar información a la gente joven no promueve la promiscuidad, por el contrario, fomenta el respeto mutuo y el compartir las responsabilidades" Dr. G. H. Brundtland, Director General, OMS, Declaración a la Sesión Especial de la Asamblea General sobre la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, septiembre de l994.

"Es posible resolver nuestros problemas de población al mismo tiempo que respetamos y cultivamos los derechos humanos. De hecho, ninguno de ellos puede lograrse sin promover el otro... En este nuevo consenso, convergen lo práctico y lo moral: las necesidades del empoderamiento individual coinciden con las demandas del desarrollo social y global. La planificación familiar se está integrando dentro de un enfoque más amplio de salud reproductiva, la cual toma en consideración la gama completa de necesidades reproductivas del individuo. Este enfoque centrado en el ser humano es el punto central del consenso internacional: que la población no se trata de números, sino de personas." Dra. Nafis Sadik, Directora Ejecutiva de FNUAP, 7 de enero de l998.

IV) La necesaria visión de género:

Cuarta Conferencia Mundial sobre la mujer, Beijing, 1995

Y Beijing + 5, 1999

La efectivización de los derechos humanos de las mujeres, requiere de su participación en la formulación e implementación de políticas, particularmente en aquéllas que tienen directa relación con sus vidas, en aquellas áreas que pueden verse más afectadas, dentro de las cuales resulta crucial su salud sexual y reproductiva. Asimismo, debe ponerse especial hincapié en el derecho de libertad que le permite autodeterminarse, decidir en temas que influyen en su supervivencia, salud, bienestar y destino. Para ello es necesario el pleno goce y ejercicio del derecho al acceso a la educación, a los recursos de salud sexual y reproductiva, y a su desarrollo personal y socioeconómico.

V) La Salud Sexual y Reproductiva: algunos conceptos útiles

La salud reproductiva es definida como "la condición en la cual se desarrolla el proceso reproductivo en un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no es sólo la ausencia de enfermedad o de complicaciones en este proceso". Esto implica que "las personas tienen la capacidad de reproducirse, de regular su fecundidad, y gozar de sus relaciones sexuales". Supone también que "las mujeres pueden completar sus embarazos y partos sin riesgos, que pueden lograr la regulación de su fecundidad sin peligro para su salud, y que las personas pueden sentirse seguras al tener relaciones sexuales." Fanthalla, Mahmoud F., "Reproductive Health: A Global Overview", Annals of the New York Academy of Sciences, 28 de junio de 1991, pág.1.

Esta definición va más allá del modelo biomédico, que se centra sólo en la enfermedad, pasando las personas a constituir la esencia de la salud reproductiva, sus sujetos y no sus objetos. Este cambio de enfoque brinda una consideración ética para habilitar el rediseño de programas y políticas de planificación familiar que tengan en cuenta las preocupaciones personales y sociales. Al reconocer que las relaciones sexuales desempeñan un papel esencial en la vida personal y familiar, se incorpora la salud sexual como parte de la salud reproductiva. Dada su importancia en la dignidad humana, es esencial que los sistemas de salud adopten las medidas necesarias para promoverla y garantizarla.

Estado, comunidad e individuos, deben reconocer y proteger tres tipos de derechos esenciales para la promoción de la salud reproductiva:

1. los derechos a la atención de la salud y la información respecto de la salud.
2. Los derechos relativos a la libertad y seguridad de la persona
3. los derechos referidos al status de la mujer y la igualdad en la sociedad.

Estos derechos están ampliamente reconocidos en las Constituciones Nacionales y en los Tratados de Derechos Humanos tanto del Sistema Internacional como del Sistema Interamericano. Cualquiera sea el rango jurídico que a éstos se les reconozca conforme al ordenamiento jurídico interno de cada país, obligan a los Estados a su efectiva implementación. Sólo cuando ello ocurre puede sostenerse que se ha cumplido con el imperativo ético relativo a la salud reproductiva de las personas.

Respecto a la salud la Constitución de la República, en su artículo 44 establece: "El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de los habitantes del país.

Es interesante detenernos en esta disposición constitucional porque establece una noción de situaciones jurídicas que funcionan en doble sentido respecto a la salud como bien jurídico elevado al rango de derecho reconocido y protegido, a saber:

• Por un lado el Estado asume un deber: legislar en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas y proporcionar gratuitamente los medios de prevención y de asistencia para una cierta categoría de personas. Ello determina una obligación en sentido positivo: la de hacer o actuar en tal sentido. Pero, como contrapartida de esa obligación, todo habitante de la República adquiere un derecho: el de exigir que ello se cumpla.
• Por el otro: Se impone un deber a todo habitante: el de cuidar su salud y el de asistirse en caso de enfermedad. Esto determina que el Estado tenga un derecho: exigirle que lo haga.

Como vemos Estado y Personas, en nuestro país tienen sobre sí la responsabilidad del efectivo goce de la salud, constituyendo un caso de doble juego de situaciones jurídicas subjetivas que se cruzan entre sí.

La salud es un derecho y un deber que la Constitución de la República pone en manos del estado y de las propias personas. Esto implica que para realizar una tarea de prevención y promoción de la salud tenemos que trasmitir conocimiento en hábitos y estilos de vida saludables desde la mas temprana edad, en forma permanente y desde todos los roles y ámbitos de actuación posibles.

En ese sentido el concepto de salud se amplia y adquiere un contenido integral:

• la Salud es una responsabilidad colectiva.
• las políticas públicas de todos los sectores de la sociedad tienen influencia directa e indirecta en los determinantes de salud y constituyen un instrumento valioso a la hora de minimizar las inequidades sociales y económicas asegurando el acceso equitativo al cuidado y atención de la salud:

• como derecho,
• como deber y
• como valor jurídicamente protegido.

No es suficiente mirar los resultados que pueda lograr el Sector Salud sino que hay que examinar los resultados de todos los Sectores. Deben examinarse todas las condiciones sociales en su conjunto porque son determinantes de la salud en su sentido integral. Todos somos responsables de aumentar la capacidad de la comunidad y de empoderar a los individuos de conocimientos apropiados para que ejerzan el control sobre su propia salud y adopten voluntariamente hábitos y estilos de vida saludable.

En el caso particular de nuestro país, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que ingresan al ordenamiento jurídico interno mediante su aprobación por el Poder Legislativo, transformándose en leyes, desde el punto de vista formal y material, adquieren una especial consideración. Ello es así, porque ingresan naturalmente a través de las disposiciones del artículo 72 de la Carta, que, recogiendo expresamente la teoría jusnaturalista, incorpora sus disposiciones como principios generales de derecho de rango constitucional. Este acogimiento expreso constituye una originalidad muy singular de nuestro derecho constitucional que merece la atención de los juristas y no sólo de los teóricos, sino también de los prácticos.

Por la connotación y trascendencia de los Principios Generales de Derecho han de participar frecuentemente de la naturaleza y alcance de aquellas reglas jurídicas a las que alude el Dr. Barbé Pérez recordando la jurisprudencia del Consejo de Estado francés: "un cuerpo de reglas jurídicas que no deben nada a la autoridad del legislador (tampoco en el presente caso al Poder Administrador) y que, por estar referidas directamente a la persona humana y a la naturaleza de las cosas hacen pensar en las leyes no escritas que trascienden los imperativos del poder".

Señala Real que debemos a un doctrino argentino, el Dr. Arturo Enrique Sampay, el comentario más sustancioso del artículo 72, recogido en un examen de la "Declaración de Inconstitucionalidad en el Derecho Uruguayo", dedicando 4 páginas (26-29) al tema, publicado en Montevideo en l957. Nuestro texto supera con precisión a sus antecedentes, afirmando el Dr. Arturo Sampay a quien sigue Real: "El artículo 72, en cuanto concede vigencia a los derechos subjetivos no escritos en la Constitución incorpora al orden jurídico positivo todos los preceptos que por vía de conclusión derivan de los preceptos de la ley natural". Luego de analizar los derechos emergentes el autor concluye: "La Suprema Corte de Justicia está capacitada no sólo para declarar la inconstitucionalidad de las leyes nacionales y decretos departamentales que violen los derechos subjetivos expresamente consagrados por la Constitución, sino también para hacerlo cuando esas normas jurídicas infringen derechos naturales no escritos en la Constitución. De esta forma el estatuto básico del Uruguay resuelve positivamente el problema planteado en otros países respecto a sí compete a los órganos jurisdiccionales del Estado la función de invalidar las reglas de derecho positivo que contravienen principios del derecho natural."

La solución uruguaya, conforme al autor, supera por su claridad y amplitud a las que constituyeron sus fuentes, recepcionando el jusnaturalismo personalista en cuanto proclama genéricamente, a los que imprime de vigor y fuerza de ley positiva los derechos, deberes y garantías "inherentes a la personalidad humana" (significa que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa que no se puede separar, salvo mentalmente o por abstracción) por lo que participan de la suprema jerarquía normativa de la Constitución rígida: quedan, pues, al margen, del arbitrio legislativo y judicial, y se benefician con el control de inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales.

Derechos inherentes a la personalidad humana son, pues, aquellos inseparables por su naturaleza de dicha personalidad, de los que se goza por el solo hecho de ser personas.

Por su relevancia para la dignidad y el bienestar humanos, la salud reproductiva debe ser considerada un bien social, que los gobiernos, las personas y la comunidad nacional e internacional tienen la responsabilidad de lograr. Para ello es fundamental priorizar la satisfacción de las necesidades de los grupos más vulnerables de la sociedad, porque sabido es que las condiciones económicas de privación y pobreza determinan para algunas personas la incapacidad para deliberar y ejercer sus decisiones reproductivas informadas, en las que se ponga especial énfasis en las consecuencias deseadas sobre las no deseadas. Esto sólo es posible si:

1. se respetan los derechos de la autonomía personal y otros derechos humanos,
2. se contempla la distribución equitativa de las cargas y los beneficios y
3. no se impone la mayoría de los efectos negativos sobre las mismas personas o grupos de personas.

Es de principio que ninguna mujer se somete a un aborto porque sí. Desde el punto de vista emocional, la mujer que se induce un aborto está siempre enfrentando un conflicto, de origen económico, psicológico o social, que la coloca en situación tal de desesperación que no ve otro camino que no sea el aborto, siempre doloroso para ella, en el que muchas veces fue en contra de sus sentimientos y sus afectos. Sin embargo, la mayoría de ellas reconocen que tuvieron poderosos motivos para adoptar la decisión de abortar y que ella fue la adecuada aunque haya sido dolorosa.

Los métodos que las mujeres suelen utilizar en su intento por resolver su problema deben ser vistos como un reflejo de su desesperación. Así, las que poseen información y recursos acceden a profesionales que utilizan técnicas seguras y mitigan el dolor físico y emocional. En cambio, las que no los poseen suelen provocárselo ellas mismas, o con asistencia de una persona sin entrenamiento y sin recursos materiales. La inequidad es brutal y queda en evidencia a través de los resultados. Cuando en una sociedad se da una realidad como la que hoy vemos en nuestro país donde algunas mujeres acceden a un aborto inducido sin riesgos ni dificultades, mientras que otras experimentan peligros como perder su vida o resultar con lesiones gravísimas comprometiendo sus años de vida saludable, es porque se ha instalado una hipocresía de tolerancia y omisión sobre la que es necesario reflexionar lo más objetivamente posible y actuar.

Por otra parte, la no aplicabilidad de la sanción penal no ha generado sentimientos de impunidad porque ello requeriría el reconocimiento subjetivo del carácter antijurídico de la conducta, y ello no ocurre entre quienes deciden la interrupción inducida del embarazo. Hay sí un sentimiento contradictorio entre realidad y norma, impotencia ante una situación sin salidas claras, donde la decisión se asume como la única salida posible a sufrimientos mayores.

De alguna forma se ha instalado una fisura entre el sentido individual y colectivo de la legalidad, entendida como lo que es considerado como socialmente adecuado o justo, por el distanciamiento entre la realidad social que viven algunas mujeres y las normas jurídicas. Así la norma va perdiendo su función orientadora de conductas por la falta de apropiación subjetiva de su significado. No hay receptividad de su contenido en la conciencia de la gente que tolera lo prohibido o directamente omite su consideración.

• su sentido de riesgo y de inequidad,
• su concepción del cuerpo y de su relación con la maternidad,
• la valoración de sus condiciones y sus momentos de vida,
• su sentido de vulnerabilidad,

con los códigos implícitos en la norma, por lo que no hay apropiación subjetiva de su contenido. Así, para un grupo de mujeres, es más importante y más angustiante cuestionarse que tipo de vida darán a sus hijos de tenerlos, que la vida meramente biológica que gestan.

VI) ¿Cuál es el gran desafío?

1. Resulta imprescindible el diseño e implementación de políticas y programas para asegurar una justa distribución tanto de los riesgos, cuanto de las cargas y de los costos. Ello implica:

1. Garantizar el mismo status en la sociedad a todas las personas respecto a su salud reproductiva, sin distinciones por razones de sexo, raza, clase, ingresos, etnia, religión, estado civil, orientación sexual o edad.
2. Asegurar información relacionada con la salud reproductiva y los servicios existentes y facilitar que circule libremente.
3. Educar a todos los miembros de la sociedad, incluyendo la educación para alcanzar la salud sexual y reproductiva, estimulando el compromiso del hombre en la práctica anticonceptiva.
4. Abrir más y mejores oportunidades educativas y laborales para la mujer, que le permitan construir proyectos de vida en que la maternidad sea deseada y no una forma de obtener un status que de otra forma es imposible obtener para avanzar en la igualdad real y no meramente formal entre los géneros.

2. Es necesario comprender que no es posible invocar tradiciones, cualesquiera sea su naturaleza, como excusas para violentar el respeto de los derechos humanos de todas las personas por lo que debemos avanzar desde la doctrina del <consentimiento informado> a un concepto más amplio como los es el de <elección informada>.

1. proporcionar a los individuos una variedad de alternativas,
2. asegurar su derecho a rechazar métodos de planificación familiar o procedimientos médicos no deseados. La decisión reproductiva informada implica responsabilidad sobre la decisión que se toma.
3. asumir que los individuos tienen esa capacidad, pero, no pueden ejercerla plenamente sin la correspondiente responsabilidad de los agentes de salud.
4. Reconocer que la responsabilidad profesional implica realizar las recomendaciones apropiadas, sin sesgos o subjetividades.

4.No habrá verdadero respeto por las personas y los derechos humanos de los que son titulares hasta que se reconozca socialmente que las mujeres tienen la capacidad de realizar elecciones informadas a pesar de su pobreza o de su falta de educación, en tanto son sujetos de derecho y no objetos sometidos a circunstancias coyunturales de las cuales no son responsables.

8.Debemos llamar la atención sobre consecuencias no siempre apreciadas como tales en un embarazo no deseado: la culminación en el nacimiento de miles de niños y niñas cuyas necesidades básicas, las afectivas y las sociales no pueden ser satisfechas. Esto también constituye una responsabilidad que ningún miembro responsable de la sociedad puede soslayar.

9. Otro aspecto no menos importante que los anteriores tiene que ver con el rol del médico. Ha sido formado con un ideal: salvar vidas. Sólo eso, sin tener en cuenta ninguna otra consideración (filosófica, religiosa, o cualquier otra) implica ya un rechazo natural a la idea del aborto y puede ocurrir que su primera reacción sea de condena. En la medida que se enfrenta a la praxis, opera un proceso natural de sensibilización y de observación objetiva de los casos, que muchas veces le generan perplejidad, tensión, angustia e impotencia ante una realidad que no puede administrar y en la que su paciente adquiere la verdadera dimensión: la de haberse transformado en una víctima de circunstancias que muchas veces, están fuera de su control. Los que tienen suficiente capacidad para escuchar objetivamente terminan entendiendo que el aborto es un fenómeno social de múltiples causas y, por consiguiente, de difícil solución, que no admite actitudes simplistas y precipitadas.

Conclusión

Los desafíos que tenemos por delante son múltiples:

1. La educación para la sexualidad y la procreación desde la más temprana edad,
2. la información adecuada y oportuna, respetando las visiones de género y los intereses particulares para cada etapa de los ciclos de la vida humana,
3. la ampliación de las causas bajo las cuales las mujeres pueden acceder a una interrupción segura de un embarazo no deseado, la despenalización del aborto en circunstancias especiales y adecuadamente regladas,
4. los costos socioculturales y humanos de mantener los actuales regímenes de penalización,
5. las ganancias de concentrar el debate y la atención en los asuntos de la prevención que no pueden ser sólo técnico-médicos, sino también profundamente subjetivos y socio-culturales.